劳动法如何应对新型劳动关系？| 前沿

原创 2017-09-21 郭咪萍 中国民商法律网

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随着实践中用工形式的不断丰富，劳动权利体系的不断扩张，加上劳动者从属性的程度差异以及用人单位类型的多样化，我国目前对劳动关系法律调整实行的“单一调整”模式已经越来越不适应现实的需要。有鉴于此，中国社会科学院法学研究所谢增毅研究员在《我国劳动关系法律调整模式的转变》一文中指出，应主要着眼于雇员的从属性，并考虑其他标准，对雇员进行类型化处理，为家政工、实习生、家庭工作者、公司高管、小微企业的雇员等群体建立特殊规则。

一

制度建构的原则与方法

劳动法律关系的调整方法应该是，对不同类型雇员或特殊雇员等新型劳动关系采取“部分适用”或“变通适用”劳动法一般规则。在实践中，有两类从属性较弱的务工群体，“类似雇员的人”和特殊雇员。类似雇员的人，主要包括家政工、家庭工作者、学徒和实习生等。特殊雇员，是指雇员内部的“强势雇员”，这类雇员在一定程度上可以代表雇主，公司高管即属此类。

对于“类似雇员的人”和特殊雇员可以只适用劳动法的部分规则而不是所有规则，可以只享有一般劳动者的部分权利而不是所有权利；而对于小微企业劳动者这一特殊雇主的雇员，也可以改变劳动法的一般规则，通过变通或修改劳动法的一般规则，为此类群体提供特殊规则。

二

类似雇员的人的法律保护

类似雇员的人之所以从属性较弱，原因各有不同。具体而言，家政工的弱从属性主要因其雇主为家庭或个人而非组织化的企业，工作内容和方式较为灵活；家庭工作者的弱从属性主要是因其工作地点和工作方式，雇主难以对其进行现场的管理和控制；实习生的弱从属性在于其还要接受学校管理，雇主的指挥控制受到限制。从学理上分析，类似雇员的人因不具备完全的从属性，只受到劳动法的部分保护而非全面保护。不少国家的实践也是如此。

（一）家政工的保护

家政工人格从属性和组织从属性较弱，工作内容的灵活性，以及家政工和雇主人身信任和感情维系等因素，对雇主强加过多的法律监管既无必要，也不现实。因此，我国可在借鉴劳动合同一般规则的基础上，根据家政工的特征和特殊性，参考《家政工人体面劳动公约》的规定，将劳动法的部分规则以及变通后的规则适用于家政工，为家政工人格、工作环境和工作条件、工作时间、休息休假、最低工资、社会保险等提供基本保护。

（二）实习生的保护

如果让接收实习生的雇主和一般雇主承担相同的义务和责任，即让在校实习者完全享有一般劳动者的所有权利，则可能加重接收实习生的机构的负担，反而不利于鼓励雇主为学生提供实习和培训机会。因此，对实习生可以仅提供基本保护，而不是全面保护，例如，不适用解雇保护的有关规则。学徒或受训者的规则可以借鉴实习生规则。

（三）家庭工作者的保护

家庭工作者，其工作地点在自己的家里的，加上雇用方对其进行的管理、监督较为宽松，合同双方关系较为自由，其从属性弱于典型雇员，因此，家庭工作者的规则也应和普通雇员有所不同，劳动法只需提供基本保护，包括工资保障、工作时间和安全卫生等即可。

三

特殊雇员的法律调整

对公司高管等特殊雇员的法律调整亟待完善。

第一，广义公司高级管理人员的劳动者身份认定应作分类处理，董事等公司代表机构成员一般不具备雇员身份，但经理人并不排除雇员身份。第二，如果经理人享有管理的权限尤其是单独雇用或解雇他人的权力，并履行重要职责，且实际上处于与普通雇员相对立的地位，则可以被认定为高管“雇员”。由于对高管雇员将排除一些劳动法规则的适用，因此，对高管雇员的认定应该谨慎，防止将一些非高管的雇员认定为“高管”，从而不当减少其劳动法上的权利。第三，经理人等公司高管雇员因其特殊性质和地位，劳动法的部分规则对其难以适用。根据高管雇员的地位和职责以及劳动法规则的设立目的，公司高管很难适用有关最低工资、加班补偿、解雇保护等一般规则，对此，劳动法应排除这些规则的适用，为这些特殊雇员提供相应的特殊规则。

四

小微企业劳动者的特殊规则

鉴于小微企业的特点以及对用工的特殊需求，我国可以在劳动法中对小微企业实行优惠待遇。雇主和雇员同为劳动关系的主体，雇员权利的实现有赖于雇主义务的设定和履行，不同类型雇主特征和相应的履行义务能力存在差异，必然对相对应的雇员权利及其保护产生影响。因此，在劳动法中，我国可以将享受优惠的雇主范围限定于个体工商户和雇员人数少于一定数量的小微企业。我国未来立法可以将优惠待遇的内容限定在劳动合同解除、规章制度制定、合同的订立形式等方面，并制定相应的特殊规则。

劳动法调整方式的转变，不仅只是劳动法调整范围的扩张以及劳动法规则的修正，也是劳动法实现自身现代化，以应对经济社会发展挑战作出的必要调整。文章通过对雇员类型化和区别对待，转变劳动法的调整模式，为类似雇员的人、特殊雇员以及特殊雇主的雇员提供特殊规则。这一制度构建合理兼顾雇主和雇员的利益，符合劳动法经典而永恒的追求。